O conceito de lex mercatoria Essa tendência começou a ganhar força nas análises contemporâneas do contexto jurídico, político e econômico da América Latina e do Caribe. O retorno das Instituições Financeiras Internacionais (Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial e Banco Interamericano de Desenvolvimento) a países como Argentina e Equador, bem como a proliferação de tratados de comércio e investimento dentro da região e entre a região e outros blocos econômicos, está ligado à forte guinada neoliberal na orientação das políticas públicas, principalmente, mas não exclusivamente, aquelas com conteúdo social e ambiental, bem como a um declínio geral nos níveis de proteção e garantias dos direitos humanos e dos direitos da natureza, com impactos acentuados nas desigualdades de gênero.

A colaboração dos países da América Latina e do Caribe com instituições financeiras internacionais, bem como a assinatura de tratados de comércio e investimento — pilares fundamentais da proteção e promoção do comércio internacional e do investimento estrangeiro — são as bases do conceito de lex mercatoria (Zubizarreta, Ramiro, 2016). Esse Lex Mercatoria, Caracterizada também pelo seu elevado grau de emancipação dos poderes regulatórios estatais (Guamán, González, 2018), a região experimenta um crescimento tanto qualitativo quanto quantitativo, ligado à expansão dos processos de “captura corporativa do Estado”. Este conceito é apresentado como um elemento fundamental para explicar a interação entre os diferentes atores que se unem e intervêm na produção desta região. lex mercatoria (especificamente, mas não exclusivamente, Instituições Financeiras Internacionais – doravante: IFIs –, empresas transnacionais e governos), bem como seus diferentes instrumentos, benefícios e o impacto de suas ações sobre os direitos humanos.

A análise do desenvolvimento e do impacto atual do lex mercatoria A questão na região deve ser abordada a partir de uma perspectiva histórica e comparativa. Os fundamentos históricos são claros: por um lado, existe uma vasta literatura sobre o chamado “Consenso de Washington”, implementado na região desde a década de 1980 — embora suas origens remontem à década de 1970, no contexto das ditaduras cívico-militares do Cone Sul —, o que nos permite determinar as diretrizes e as consequências das ações do Fundo Monetário Internacional na região (Puello Socarrás, 2015; Nemiña, 2018). Uma revisão das políticas promovidas nesse âmbito demonstra — e esta é uma das hipóteses iniciais do grupo — a complementaridade de suas diretrizes com o outro vetor do fenômeno que será objeto de estudo: os acordos de comércio e investimento de primeira e segunda geração.

Esses acordos começaram a proliferar na região a partir da década de 1990 (dos 498 acordos bilaterais de investimento atualmente em vigor em países da América Latina e do Caribe, 312 foram assinados na década de 1990). Segundo a literatura especializada, esses acordos aumentaram o poder das corporações transnacionais na região, reduziram tarifas, abriram mercados, protegeram a privatização de serviços públicos, facilitaram a introdução de agrotóxicos nos campos, exacerbaram os danos ambientais, precificaram o emprego e concederam privilégios extraordinários a investidores estrangeiros para processar Estados (Ghiotto, Olivet, Mühler, 2019; Guamán, 2015, 2016). De fato, é possível afirmar que esses tratados contribuíram para assegurar, mesmo durante o ciclo pós-neoliberal, a manutenção parcial da proteção ao investimento estrangeiro, por meio das indenizações multimilionárias concedidas a empresas transnacionais através de instrumentos de arbitragem de proteção ao investidor-Estado. 

Ao longo do ciclo de governos pós-neoliberais que se iniciou na região no começo deste século, diretrizes regulatórias foram desenvolvidas e decisões de política internacional foram adotadas para alinhar as políticas de promoção e proteção comercial e a atração de investimentos estrangeiros ao cumprimento de outros objetivos constitucionais, como o bem-viver e a implementação e o desenvolvimento dos direitos sociais (Ramírez, 2012). Simultaneamente, durante o ciclo pós-neoliberal, políticas sociais, serviços públicos, marcos regulatórios para a proteção dos direitos sociais e trabalhistas e, em geral, políticas voltadas para a redução da pobreza e a distribuição de renda e riqueza foram promovidas, ainda que com desenvolvimento desigual, porém progressivo. Essas políticas entraram em conflito com os interesses das corporações transnacionais extrativistas, protegidas pelos já mencionados acordos de investimento. De fato, e em parte devido a esse tipo de política, os países latino-americanos receberam um total de 267 ações judiciais de investidores estrangeiros, representando 28% das conhecidas mundialmente até o momento. Argentina, Venezuela e México são o primeiro, terceiro e sexto países mais processados ​​globalmente pelo mecanismo de Resolução de Disputas entre Estados e Estados (ISDS) (Ghiotto, Olivet, Mühler, 2019). Muitos desses processos estão relacionados a direitos humanos e direitos da natureza, como o direito à água (Echaide, 2014 e 2017) ou o paradigmático caso Chevron (Guamán, 2019). As inúmeras indenizações contra Estados demonstram o impacto da Lex Mercatoria e seu efeito paralisante sobre as políticas públicas e os marcos legais para a proteção dos direitos humanos estatais e internacionais.

Na sequência das recentes mudanças políticas na região, as políticas neoliberais estão a expandir-se novamente através dos dois mecanismos do lex mercatoriaIsso demonstra, mais uma vez, a estreita complementaridade das ações das IFIs (FMI, Banco Mundial e BID) com a promoção de novos tratados de comércio e investimento.

O primeiro mecanismo é claramente observado com o retorno do Fundo Monetário Internacional à região. Análises mostram como, apesar dos erros reconhecidos pelo FMI em casos como o da Grécia, na prática, linhas políticas semelhantes continuam a ser recomendadas, independentemente do contexto ou da repetição de ideias econômicas fracassadas (Ugarteche, 2018; Nemiña, 2018; Lehndorff, 2015). Além disso, acordos entre Estados e IFIs estão levando a um crescente questionamento das próprias estruturas básicas da democracia representativa (Fariñas, 2018).

O segundo mecanismo, os tratados de comércio e investimento, foi fortemente revitalizado nos últimos anos, demonstrando uma corrida para a assinatura desses acordos tanto dentro da região quanto com outros blocos econômicos (particularmente a União Europeia). Os novos acordos possuem características específicas que, em conjunto com as políticas promovidas pelas IFIs, permitem um fortalecimento significativo da lex mercatoria (Ghiotto, Guamán, 2019). 

As consequências da expansão dessa nova “ordem do capital” (Pistor, 2019) não se limitam aos fenômenos de desapropriação social e democrática, mas constituem um dos pilares que sustentam a arquitetura da impunidade que, nas palavras de Ceceña, permite que grandes corporações (o sujeito central do capitalismo contemporâneo), como entidades de poder globalizadas, subordinem os sistemas jurídicos, manipulem a lei, subjuguem os poderes estatais e devastem territórios, com impacto direto de suas atividades sobre os direitos humanos (Ceceña, 2018). Assim, o caso do rompimento da barragem de Brumadinho, pertencente à mineradora Vale S.A., no sudeste do Brasil, em janeiro de 2019, que causou um vazamento tóxico e a morte e o desaparecimento de mais de 300 pessoas, é ilustrativo e se tornou o novo paradigma dos crimes corporativos na região.

Nesse contexto, o grupo de trabalho desenvolverá cinco linhas fundamentais de pesquisa, todas elas interligadas e interdisciplinares.

Linha 1: Instituições Financeiras Internacionais, Direitos Humanos e Democracia. Este grupo realizará uma análise multidisciplinar, diacrônica e comparativa da intervenção das instituições financeiras internacionais (particularmente o FMI) e seu impacto nos modelos de políticas públicas e garantias de direitos sociais, bem como nos modelos de democracia representativa na área de produção regulatória na região. A pesquisa se concentrará no período da década de 1980 até o presente e nos casos da Argentina, Equador e Brasil, com ênfase especial no estudo das reformas trabalhistas e na evolução das políticas sociais e dos serviços públicos. Será feita também uma comparação com os ajustes resultantes das ações da Troika na Grécia, Espanha e Portugal (Guamán & Noguera, 2015). Além disso, serão analisadas, em particular, as diretrizes mais recentes das instituições financeiras relativas à promoção de tratados de comércio e investimento e ao uso do ISDS (Mecanismo de Solução de Controvérsias entre Investidores e Estados). 

Linha 2: Proteção do investimento estrangeiro, acordos comerciais e de investimento de nova geração, políticas públicas e direitos sociais e trabalhistas. Esta linha abordará a análise de tratados e acordos de nova geração que foram assinados ou estão em desenvolvimento na região. Examinará principalmente os efeitos sobre os serviços públicos e as políticas sociais, bem como a estrutura e as potenciais consequências da implementação de novos mecanismos de cooperação regulatória e facilitação de investimentos, questionando seu impacto sobre os modelos de democracia representativa. Os acordos em análise serão particularmente os seguintes: Mercosul-UE, TPP-11, Aliança do Pacífico e os acordos bilaterais mais recentes no Cone Sul. Será dada especial atenção ao uso de mecanismos de arbitragem de investimentos e suas consequências econômicas e sociais, analisando tanto as reivindicações em andamento quanto as recentemente resolvidas.

Linha 3: Empresas Transnacionais, Crimes Corporativos, Direitos Humanos e Ambientais e Impunidade Corporativa. Esta linha analisará as principais violações dos direitos humanos e ambientais por atores econômicos transnacionais, tanto públicos quanto privados. Em casos selecionados, serão examinadas, por um lado, as conexões dessas empresas transnacionais com a Lex Mercatoria (contratos públicos, financiamento por meio de Instituições Financeiras Internacionais, particularmente o BID), bem como as implicações geopolíticas do comportamento das ETNs e a construção de “territórios arquipélagos”; por outro lado, serão examinados os obstáculos legais e regulatórios ao acesso das vítimas à justiça que sustentam a impunidade corporativa.

Linha 4: Impacto da Lex Mercatoria sobre as Mulheres. Esta linha analisará os impactos específicos dos vetores mencionados (políticas de austeridade, reformas trabalhistas, liberalização do comércio agrícola, uso da arbitragem de investimentos, impunidade para crimes corporativos, etc.) sobre as estruturas de desigualdade de gênero. Seguirá a linha dos estudos mais recentes sobre o tema (Partenio, Laterra e Ghiotto, 2018: Rodríguez, 2019). Especificamente, o grupo abordará o fenômeno das maquiladoras e das zonas francas de exportação na América Central e no Caribe, suas dinâmicas recentes e o impacto desses enclaves de exportação nos mercados de trabalho locais, atentando para os métodos de inserção profissional das mulheres, bem como para as condições de vida e de trabalho dessas trabalhadoras, suas famílias e comunidades. 

Linha 5: Alternativas e processos de resistência: nesta linha, entre outros temas, serão analisadas as seguintes questões:

- Reforma das instituições financeiras internacionais: propostas para garantir que suas ações estejam sujeitas ao respeito aos direitos humanos e ao meio ambiente. Formas de resposta em nível estatal à imposição de novas diretrizes e regulamentações de políticas públicas pelas IFIs.

- Propostas para a promoção do comércio e do investimento que sejam compatíveis com a defesa dos direitos humanos, em particular a igualdade de género, e da natureza.

- Propostas para o estabelecimento de normas internacionais vinculativas para garantir a responsabilização das empresas transnacionais por violações dos direitos humanos. Monitoramento do processo da Resolução 26/9 no Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas.

- Elaboração de propostas de ação em conjunto com movimentos sociais e campanhas cidadãs para denunciar violações de direitos humanos e ambientais por empresas transnacionais e apoio na defesa das vítimas.    

A natureza interdisciplinar da pesquisa proposta é evidente; o tema foi abordado a partir das perspectivas da crítica jurídica, da sociologia, da ciência política e da economia política internacional, que se intercruzam para analisar as origens, os fundamentos, a estrutura e os impactos do Lex Mercatoria.

Definir o próprio conceito é um dos principais desafios do grupo. Adotar a definição mais amplamente aceita possibilita definir... lex mercatoria como uma nova ordem econômica e jurídica global (Hernández Zubizarreta, Ramiro, 2016 e Hernández Zubizarreta, 2017) que compreende um amplo conjunto de normas de direito internacional, mas também uma vasta rede de normas nacionais, voltadas principalmente para a promoção do comércio e a proteção dos interesses dos investidores estrangeiros. Assim, este novo direito global (Código Capital Nas palavras de Pistor (2019), integra acordos comerciais e de investimento, contratos assinados por grandes corporações, as regras, regulamentos, políticas de ajuste e empréstimos condicionados de Instituições Financeiras Internacionais (IFIs), e seus regulamentos de desenvolvimento estatal, incluindo até mesmo regras de conflito de leis que asseguram o reconhecimento dos direitos dos grandes agentes econômicos — aqueles capazes de exercê-los — em praticamente qualquer parte do mundo. Em outras palavras, trata-se de uma rede regulatória global que permite ao capital transnacional uma escolha permanente das regras que lhe são favoráveis ​​(Pistor, 2019). 

O estudo dos impactos desta Lex Mercatoria na região será analisado, conforme indicado na localização crítica do tema de estudo, a partir da análise de seus diferentes componentes e atores.

Em primeiro lugar, na perspectiva da análise das ações das instituições financeiras internacionais, o quadro analítico parte de estudos das ações das IFIs desde a década de 70 e dos programas de ajustamento impostos (Báez, 1992; Michel e Moatti, 2002; Bemb e Nemiña, 2007; Ugarteche, 2018; Nemiña, 2018), para propor uma análise comparativa com as linhas de ação atuais estabelecidas nos acordos do FMI (e outras instruções, como as do BID ou do Banco Mundial) em seus acordos com o Equador ou a Argentina, avaliando seus impactos nos serviços públicos, nos direitos trabalhistas ou na proteção da natureza.

Em segundo lugar, na perspectiva dos tratados de comércio e investimento, um dos referenciais mais importantes é a pesquisa sobre as cláusulas específicas e os impactos do NAFTA (Estay, Sotomayor, 1992; Gutiérrez, 1992; Arroyo Picard, 2003), bem como os estudos desenvolvidos com o impulso acadêmico fornecido pela CLACSO no início do novo século, especialmente no contexto da Campanha Continental contra a ALCA, por meio de cursos online e da publicação de livros e artigos sobre o tema. As circunstâncias atuais exigem uma revisão da análise com base em um estudo sistemático, regional e multidisciplinar. O estudo deste grupo de pesquisa é comparável ao que pretendem realizar por três razões fundamentais: primeiro, o impacto dos novos blocos comerciais regionais na regressão das políticas sociais desenvolvidas durante os governos pós-neoliberais (sendo o caso paradigmático a entrada do Equador na Aliança do Pacífico); Em segundo lugar, a introdução de novos acordos de "nova geração", como a Coerência Regulatória e a Facilitação do Comércio, com mecanismos regulatórios que gerarão uma série de impactos nos mecanismos normativos de produção inerentes à democracia representativa, impactos que devem ser cuidadosamente analisados ​​(Guamán e Jiménez, 2016; Ghiotto e López, 2018). Por fim, é essencial realizar um estudo sistemático e regional de como a liberalização do comércio e a proteção do investimento, promovidas pela assinatura de tratados internacionais, reforçaram as desigualdades estruturais de gênero (Rodríguez, 2019; Sanchís, 2019).

Já foi salientado que, como Direito Comercial Global, o lex mercatoria Constitui uma nova ordem econômica e jurídica que formaliza o poder econômico e político das empresas transnacionais (ETNs), concedendo-lhes poder normativo (alavancado pelas diretrizes das IFIs), subordinando as instituições e colocando-as sob a proteção do direito público internacional e nacional. (Hernández Zubizarreta, 2017Essa relação entre empresas transnacionais, o Estado e as normas jurídicas será abordada no Grupo sob diferentes perspectivas. Por um lado, o fenômeno da expansão da lex mercatoria Sob a perspectiva da relação entre o mercado global e o comportamento dos Estados, com ênfase na constituição de atores transnacionais não estatais (IFIs e empresas transnacionais), esta análise será abordada a partir do ponto de vista da Economia Política Internacional (EPI). Novas perspectivas da EPI incorporam em suas análises as ações de empresas privadas e transnacionais (Saguier e Ghiotto, 2018) e seu impacto nos processos de desenvolvimento, inclusive na integração internacional dos Estados dentro do sistema econômico global (Vivares, 2018). Contudo, ainda há uma carência de pesquisas sistemáticas sobre esses temas; redes consolidadas que considerem as ações de atores privados na esfera das políticas públicas em países da América Latina ainda não foram estabelecidas.

Em segundo lugar, a questão será abordada utilizando o conceito de captura do Estado ou captura corporativa, um conceito apropriadamente promovido pela CLACSO. A Oxfam definiu-o como o “exercício de influência abusiva por uma elite (ou elites) extrativista(s) — em favor de seus próprios interesses e prioridades e em detrimento do interesse geral — sobre o ciclo de políticas públicas e agências estatais (ou outros órgãos regionais ou internacionais), com potenciais efeitos sobre a desigualdade (econômica, política ou social) e sobre o bom funcionamento da democracia”. O estudo desse fenômeno tornou-se uma das estruturas analíticas mais apropriadas para examinar os processos transformadores que impactam a (re)configuração dos modos de produção e das realidades do trabalho, e seu impacto sobre as desigualdades sociais na região. Embora o termo “captura do Estado” tenha se expandido, é crucial considerar duas dimensões desse fenômeno, que serão abordadas aqui: 1) os mecanismos de captura e “descaptura” do Estado e 2) a premissa de que o Estado não opera como um instrumento simplesmente apropriado pelos interesses de grupos dominantes, mas sim como um terreno constantemente disputado por forças sociais, refletindo esse equilíbrio de acordo com cada contexto específico. Em relação à primeira dimensão, o conceito de “captura do Estado” proliferou, mas o fenômeno em si ainda precisa ser estudado em termos dos mecanismos que possibilitam e dificultam a possibilidade de as instituições estatais serem dominadas pelos grupos mais poderosos. Este estudo diacrônico e longitudinal nos permitirá identificar quais elementos do ciclo pós-neoliberal, e quais não, possibilitaram a criação de Estados mais ou menos fortes o suficiente para resistir à influência de grupos de poder ligados ao comércio internacional e às instituições de crédito internacionais. 

Em terceiro lugar, esta relação entre IFIs, empresas transnacionais e Estados será abordada sob uma perspectiva da teoria política, demonstrando que os eixos de desapropriação material contidos na Lex Mercatoria são acompanhados por um crescente processo de desdemocratização ou, nas palavras de Nancy Fraser, por evidências da atual incompatibilidade entre neoliberalismo e democracia (Fraser, 2017). Nas palavras de Ramírez (2019), “estamos diante de um novo ciclo histórico de alcance global, no qual o imperativo neoliberal dissolve suas mínimas bases consensuais e se projeta como uma forma pura de dominação, relutante em assumir qualquer compromisso robusto com a democracia e os direitos da maioria”. Isso nos leva ao conceito de “autoritarismo de mercado”, entendido como um momento de ruptura entre os mecanismos da democracia representativa e a tomada de decisões políticas em questões socioeconômicas e ambientais. Seguindo as observações de Pastor (2013), nos deparamos agora com uma soberania supranacional difusa, capaz de impor sua vontade por meio de mecanismos jurídico-políticos criados segundo suas especificações, e com Estados permeáveis ​​e subservientes, capturados ou cúmplices, uma soberania transnacional que impulsiona a expansão do lex mercatoria contornar os processos legislativos estabelecidos constitucionalmente. Nesse sentido, é essencial analisar como as propostas das instituições financeiras internacionais (IFIs) não são submetidas à aprovação popular, nem recebem validação de um órgão legislativo em muitos casos, permanecendo, em última instância, à discrição do Poder Executivo, que atenua o custo político alegando incapacidade de resistir às imposições do ajuste econômico. Também se enquadra nesse contexto o desafio às estruturas básicas do Estado de Direito decorrente de decisões como a recente sentença arbitral no caso Chevron vs. Equador.

Definidos os instrumentos e atores, o outro foco principal do trabalho do grupo é a análise da prática de crimes contra os direitos humanos e a natureza por corporações transnacionais, e seu uso da Lex Mercatoria e de processos de captura para manter a impunidade pelas violações cometidas. Assim, a complexa estrutura transnacional dessas empresas, combinada com a falta de mecanismos legais adequados e a blindagem jurídica que a Lex Mercatoria representa, constitui uma barreira ao acesso efetivo à justiça para as vítimas de violações de direitos humanos (Skinner, G., et al., 2013). A afirmação da natureza essencial dos mecanismos de reparação torna-se especialmente importante quando passamos da esfera relacional Estado-direitos humanos para o contexto corporações-direitos humanos. Os mecanismos tradicionais de reparação, concebidos para proteger os direitos humanos de indivíduos e dos grupos aos quais pertencem contra violações cometidas pelo Estado, mostram-se inadequados ou inaplicáveis ​​quando o perpetrador é uma pessoa jurídica. A questão dos mecanismos de reparação no contexto da relação entre direitos humanos e empresas continua sendo um grande desafio no campo do direito internacional público, tornando o trabalho do grupo sobre esse tema particularmente importante tanto do ponto de vista teórico quanto prático.