El concepto de Lex Mercatoria ha comenzado a asentarse con fuerza en los análisis contemporáneos del contexto jurídico-político y económico latinoamericano y caribeño. El regreso de las Instituciones Financieras Internacionales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial o Banco Interamericano de Desarrollo) a países como Argentina o Ecuador, así como la proliferación de tratados de comercio e inversión en la región y entre la región y otros bloques económicos, se conecta con el fuerte giro neoliberal en la orientación de las políticas públicas, fundamentalmente pero no solo, en las de contenido social y ambiental, así como con un retroceso generalizado de los niveles de protección y garantía de los derechos humanos y de la naturaleza, con un impactos pronunciados en las desigualdades de género.

La colaboración de los países de América Latina y el Caribe con las instituciones financieras internacionales así como la firma de tratados de comercio e inversión, ejes fundamentales de la protección y la promoción del comercio internacional y la inversión extranjera, son los pilares fundamentales del concepto de Lex Mercatoria (Zubizarreta, Ramiro, 2016). Esta Lex Mercatoria, caracterizada además por su alto grado de emancipación de los poderes normativos estatales (Guamán, González, 2018), está experimentando un crecimiento tanto cualitativo como cuantitativo, vinculado a la expansión de los procesos de “captura corporativa del Estado”. Este concepto se presenta como un elemento fundamental para explicar la interacción entre los distintos actores que se conjugan e intervienen en la producción de esta Lex Mercatoria (en concreto, pero no solo, Instituciones Financieras Internacionales –en adelante: IFIs-, empresas transnacionales y gobiernos) así como sus diferentes instrumentos, beneficios y el impacto de sus actuaciones sobre los derechos humanos.

El análisis del desarrollo y el impacto actual de la Lex Mercatoria en la región debe abordarse de una perspectiva histórica y comparada. Los anclajes históricos son claros, por un lado, existe una amplísima literatura sobre el denominado “Consenso de Washington”, implementado en la región ya desde los años ochenta -aunque sus orígenes datan de los años setenta en el marco de las dictaduras cívico-militares del Cono Sur-, que permite determinar los lineamientos y consecuencias de la actuación del Fondo Monetario Internacional en la región (Puello Socarrás, 2015; Nemiña, 2018). Un repaso de las políticas que se impulsaron en su marco, evidencia, y esta es una de las hipótesis de partida del grupo, la complementariedad de sus lineamientos con el otro vector del fenómeno que va a ser objeto de estudio: los acuerdos de comercio e inversión de primera y segunda generación.

Estos acuerdos, comenzaron a proliferar en la región a partir de los años noventa (de los 498 acuerdos bilaterales de inversión que hoy se encuentran en vigor en los países de América Latina y el Caribe, 312 fueron firmados en la década de los noventa). Según se señala en la literatura especializada, estos acuerdos aumentaron el poder de las empresas transnacionales en la región, redujeron aranceles, abrieron mercados, blindaron la privatización de los servicios públicos, facilitaron la introducción de los agrotóxicos en los campos, profundizaron el daño ambiental, precarizaron el empleo y otorgaron privilegios extraordinarios a los inversores extranjeros para demandar a los Estados (Ghiotto, Olivet, Mühler, 2019; Guamán, 2015, 2016). De hecho, es posible afirmar que estos tratados han coadyuvado a asegurar, incluso durante el ciclo posneoliberal, el mantenimiento parcial de la protección de la inversión extranjera, utilizando las compensaciones millonarias concedidas a las empresas transnacionales a través de los instrumentos arbitrales de protección inversor-Estado. 

A lo largo del ciclo de los gobiernos posneoliberales iniciado desde principios de este siglo en la región, se desarrollaron lineamientos normativos y se adoptaron decisiones de política internacional para alinear las políticas de promoción y protección del comercio y atracción de la inversión extranjera al cumplimiento de otros objetivos constitucionales, como el buen vivir o la implementación y el desarrollo de derechos sociales (Ramírez, 2012). Al mismo tiempo, durante el ciclo posneoliberal se impulsaron, con desarrollo desigual pero progresivo, políticas sociales, servicios públicos, marcos normativos de protección de los derechos sociales y laborales, y en general políticas de reducción de la pobreza y distribución de la renta y la riqueza que colisionaron con los intereses de las transnacionales extractivas, protegidos por los mencionados acuerdos de inversión. En efecto, y en parte por este tipo de políticas, los países latinoamericanos han recibido un total 267 demandas por parte de inversores extranjeros, representando el 28% de las conocidas a nivel mundial hasta la actualidad. Argentina, Venezuela y México son el primer, tercer y sexto país más demandado en el globo mediante el mecanismo ISDS (Ghiotto, Olivet, Mühler, 2019). De entre estas demandas, un buen número se conectan con asuntos relativos a derechos humanos y de la naturaleza, como el derecho al agua (Echaide, 2014 y 2017) o el paradigmático caso Chevron (Guamán, 2019). Los numerosos laudos contra los Estados demuestran el impacto de la Lex Mercatoria y su efecto congelación de las políticas públicas y de los marcos jurídicos de protección estatales e internacionales de los derechos humanos.

Tras el cambio político reciente en la región, las políticas neoliberales vuelven a expandirse a través de los dos mecanismos de la Lex Mercatoria, evidenciándose de nuevo la estrecha complementariedad de la actuación de las IFIs (tanto el FMI, como el Banco Mundial como el BID) con el impulso de nuevos tratados de comercio e inversión.

El primer mecanismo se observa de manera clara con el regreso del Fondo Monetario Internacional a la región. Los análisis evidencian como, pese a los errores reconocidos por el FMI en casos como Grecia, en la práctica se siguen recomendando líneas políticas similares, sin importar el contexto o la repetición de ideas económicas fracasadas (Ugarteche, 2018; Nemiña, 2018; Lehndorff, 2015). Por añadidura, los acuerdos entre los Estados y las IFIs están provocando un cuestionamiento creciente de las propias estructuras básicas de la democracia representativa (Fariñas, 2018)

El segundo mecanismo, los tratados de comercio e inversión, ha sido relanzado con fuerza en estos últimos años, evidenciándose una carrera hacia la firma de estos acuerdos tanto intra-regionales como con otros bloques económicos (en particular la Unión Europea). Los nuevos acuerdos tienen características específicas que permiten, en conexión con las políticas impulsadas por las IFIs, un importante refuerzo de la Lex Mercatoria (Ghiotto, Guamán, 2019). 

Las consecuencias de la expansión de este nuevo “orden del capital” (Pistor, 2019) no se reducen únicamente a los fenómenos de desposesión social y democrática sino se constituye como uno de los ejes que sostienen la arquitectura de la impunidad que, en palabras de Ceceña, permite que las grandes corporaciones (el sujeto central del capitalismo contemporáneo) como entidades de poder globalizadas, subordinen los ordenamientos jurídicos, manejen la legalidad, sometan a los poderes estatales y  devasten territorios, con un impacto directo de sus actividades en los derechos humanos (Ceceña, 2018). Así, el caso la ruptura de la represa de Brumadinho, propiedad de la empresa minera Vale S.A., en el sureste de Brasil en enero de 2019, que ocasionó un derrame tóxico, la muerte y desaparición de más de 300 personas, es ilustrativo se ha convertido en el nuevo paradigma de los crímenes corporativos en la región.

En este contexto, el grupo de trabajo va a desarrollar cinco líneas fundamentales de investigación, todas ellas conectadas e interdisciplinares.

Línea 1: Instituciones financieras internacionales, derechos humanos y democracia. El grupo abordará un análisis pluridisciplinar, diacrónico y comparado de la intervención de las instituciones financieras internacionales (en particular del FMI) y de su impacto sobre los modelos de políticas públicas y garantías de los derechos sociales, así como sobre los modelos de democracia representativa en el ámbito de la producción normativa en la región. La investigación se centrará en el espacio de tiempo situado entre los años ochenta hasta la actualidad y en los casos de Argentina, Ecuador y Brasil, con especial incidencia en el estudio de las reformas laborales y la evolución de las políticas sociales y servicios públicos. Se abordará igualmente una comparación con los ajustes derivados de la actuación de la Troika en Grecia, España y Portugal (Guamán, Noguera, 2015). Además, se analizarán en particular los lineamientos más recientes de las Instituciones Financieras relativos al impulso de la negociación de Tratados de Comercio e Inversión y a la utilización del ISDS. 

Línea 2: Protección de la inversión extranjera, acuerdos de comercio e inversión de nueva generación, políticas públicas y derechos sociales y laborales. Se abordará el análisis de los tratados y acuerdos de nueva generación que se han firmado o están en proceso de elaboración en la región. Se examinarán fundamentalmente los efectos sobre los servicios públicos y las políticas sociales así como la estructura y posibles consecuencias de la implementación de los nuevos mecanismos de cooperación reguladora y facilitación de inversiones, cuestionando su impacto sobre los modelos de democracia representativa. Los acuerdos bajo examen serán especialmente los siguientes: Mercosur-UE, TPP-11, Alianza del Pacífico y los más recientes bilaterales en el Cono Sur. Se prestará una atención especial a la utilización de los mecanismos de arbitraje de inversiones y a sus consecuencias económicas y sociales, analizando las demandas en curso y así como las resueltas en los años más recientes.

Línea 3: Empresas transnacionales, crímenes corporativos, derechos humanos y de la naturaleza e impunidad corporativa. Se analizarán las principales violaciones de derechos humanos y de la naturaleza por actores económicos transnacionales, ya sean públicos o privados. En casos seleccionados se estudiarán por un lado las conexiones de estas empresas transnacionales con la Lex Mercatoria (contratos públicos, financiación a través de Instituciones Financieras Internacionales, muy en particular en BID) así como las implicaciones geopolíticas del comportamiento de las ETN y la construcción de los “territorios archipiélago”; por otro lado se estudiarán los obstáculos jurídico normativos al acceso a la justicia de las víctimas que fundamentan la impunidad empresarial.

Línea 4: Impacto de la Lex Mercatoria sobre las mujeres. En esta línea se analizarán los específicos impactos de los vectores señalados (políticas de austeridad, reformas laborales, liberalización del comercio de productos agrícolas, uso de los arbitrajes de inversiones, impunidad por los crímenes corporativos, etc.) sobre las estructuras de desigualdad de género. Se seguirá la línea de los estudios más recientes sobre el tema (Partenio, Laterra, y Ghiotto, 2018: Rodríguez, 2019). Específicamente, el grupo abordará el fenómeno de la maquila y las zonas francas de exportación en América Central y Caribe, su dinámica reciente y el impacto de estos enclaves de exportación sobre los mercados laborales locales, atendiendo a modalidades de inserción laboral de las mujeres, como así también a las condiciones de vida y trabajo de estas trabajadoras, sus familias y comunidades. 

Línea 5: Alternativas y procesos de resistencia: en esta línea y entre otras cuestiones se analizarán las siguientes cuestiones:

- La reforma de las instituciones financieras internacionales: propuestas para sujetar su actuación al respeto de los derechos humanos y de la naturaleza. Vías de reacción en el ámbito estatal frente a la imposición de los nuevos lineamientos de políticas públicas y normas por parte de las IFI

- Propuestas para la promoción del comercio y la inversión que sean compatibles con la defensa de los derechos humanos, en particular la igualdad de género, y de la naturaleza

- Propuestas para el establecimiento de normas internacionales vinculantes que aseguren la responsabilidad de las ETN por los crímenes contra derechos humanos. Seguimiento del proceso de la Resolución 26/9 en el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas

- Elaboración de propuestas de actuación en conjunto con los movimientos sociales y las campañas ciudadanas para la denuncia de las violaciones de derechos humanos y de la naturaleza por parte de las ETN y apoyo en la defensa de las víctimas    

El carácter interdisciplinar de la investigación que se plantea es evidente, el tema ha sido abordado desde la crítica jurídica, la sociología, la ciencia política y la economía política internacional, que se entrecruzan para analizar los orígenes, bases, estructura e impactos de la Lex Mercatoria.

La definición del propio concepto, es uno de los principales retos del grupo. Acogiendo la definición más extendida es posible definir la Lex Mercatoria como un como un nuevo orden económico y jurídico global (Hernández Zubizarreta, Ramiro, 2016 y Hernández Zubizarreta, 2017) que se compone de un amplio conjunto de normas de derecho internacional, pero también de una amplia red de normas nacionales, orientadas fundamentalmente a la promoción del comercio y a la protección de los intereses de los inversores extranjeros. Así, este nuevo derecho global (Code of Capital en palabras de Pistor, 2019) integra los acuerdos de comercio e inversión, los contratos firmados por las grandes corporaciones, las normas, disposiciones, políticas de ajuste y préstamos condicionados de las Instituciones Financieras Internacionales (IFIs) y sus normas estatales de desarrollo, incluyendo incluso las normas de conflicto que aseguran el reconocimiento de los derechos de los grandes actores económicos, de aquellos capaces de utilizarlas, en casi cualquier lugar del mundo. En otras palabras, se trata de una red normativa global que permite al capital transnacional una elección permanente de las normas que les benefician (Pistor, 2019). 

El estudio de los impactos de esta Lex Mercatoria en la región va a ser analizado, como se señalaba en la ubicación crítica del tema de estudio, desde el análisis de los diferentes componentes y actores de la misma.

En primer lugar, desde el prisma de análisis de la actuación de las instituciones financieras internacionales, el marco de análisis parte de los estudios de la actuación de las IFIs desde la década de los 70 y de los programas de ajuste impuestos (Báez, 1992; Michel y Moatti, 2002; Bemb y Nemiña, 2007; Ugarteche, 2018; Nemiña, 2018), para proponer un análisis comparado con las actuales líneas de actuación marcadas en los acuerdos del FMI (y de otras instrucciones como el BID o el Banco Mundial) en sus acuerdos con Ecuador o Argentina, evaluando sus impactos sobre los servicios públicos, los derechos laborales o la protección de la naturaleza.

En segundo lugar, desde la perspectiva de los tratados de comercio e inversión, uno de los marcos de referencia más importantes son los estudios sobre las cláusulas y los impactos específicos del TLCAN (Estay, Sotomayor,1992; Gutiérrez, 1992; Arroyo Picard,2003), así los estudios elaboradas con el impulso académico otorgado por CLACSO en el comienzo del nuevo siglo, especialmente en el contexto de la Campaña Continental contra el ALCA, con la realización de cursos virtuales y la publicación de libros y artículos sobre este tema. Las circunstancias actuales exigen una revisión del análisis a partir de un estudio sistemático, regional, pluridisciplinar. y comparado como el que pretende llevar adelante este grupo de investigación por tres razones fundamentales: por un lado, por el impacto de los nuevos bloques comerciales regionales en la regresión de las políticas sociales desarrolladas a lo largo de los gobiernos posneoliberales (el caso de estudio más paradigmático sería el de la entrada de Ecuador en la Alianza del Pacífico): por otro lado, por que los acuerdos de “nueva generación” han introducido temas nuevos, como la Coherencia Regulatoria y la Facilitación del Comercio con mecanismos de carácter regulatorio que van a generar una serie de impactos en los mecanismos de producción normativa propios de la democracia representativa que deben ser cuidadosamente analizados  (Guamán y Jiménez, 2016; Ghiotto y López, 2018). Por último, es fundamental abordar un estudio sistemático y regional de cómo la liberalización comercial y la protección de la inversión que se promueve a través de la firma de tratados internacionales ha reforzado las desigualdades estructurales de género (Rodríguez, 2019; Sanchís, 2019).

Ya se ha señalado que, como Derecho Comercial Global, la Lex Mercatoria se constituye como un nuevo orden económico y jurídico que formaliza el poder económico y político de las empresas transnacionales (ETN) otorgándoles poder normativo (apalancado por las directrices de las IFIs), subordinando a las instituciones y situándolas al abrigo del derecho público internacional y nacional (Hernández Zubizarreta, 2017). Esta relación entre ETN, Estado y norma jurídica será abordada en el Grupo desde distintos prismas. Por un lado, el fenómeno de la expansión de la Lex Mercatoria desde el punto de vista de la relación entre el mercado global y el comportamiento de los Estados, poniendo énfasis sobre la constitución de los actores transnacionales no-estatales (IFIs y ETN) se acometerá desde la Economía Política Internacional (EPI). Las nuevas perspectivas de la EPI incorporan en el análisis el actuar de empresas privadas y transnacionales (Saguier y Ghiotto, 2018) y su impacto en los procesos de desarrollo, e incluso la inserción internacional de los Estados dentro del sistema económico global (Vivares, 2018).  Sin embargo, faltan aún espacios de sistematización sobre estos estudios; no se han constituido redes duraderas que den cuenta del accionar de los actores privados sobre el espacio de la política pública en los países latinoamericanos.

En segundo lugar se tratará la cuestión utilizando el concepto de captura del Estado o captura corporativa cuyo uso ha sido impulsado por CLACSO de manera acertada. El mismo ha sido definido por OXFAM como el “ejercicio de influencia abusiva por parte de una(s) élite(s) extractiva(s) –en favor de sus intereses y prioridades y en detrimento del interés general– sobre el ciclo de políticas públicas y los organismos del Estado (u otros de alcance regional o internacional), con efectos potenciales en la desigualdad (económica, política o social) y en el correcto desempeño de la democracia”. El estudio de este fenómeno se ha convertido en uno de los marcos de análisis más adecuados para el análisis de los procesos de transformación que están impactando sobre la (re)configuración de los modos de producción y realidades laborales y su impacto en las desigualdades sociales en la región. Ahora bien, si bien el término “captura estatal” se ha expandido, es fundamental reparar en dos dimensiones de este fenómeno, que aquí se abordarán: 1) los mecanismos de captura y “descaptura” del Estado y 2) la premisa de que el Estado no opera como instrumento que es apropiado por los intereses de los grupos dominantes sin más, sino que es un terreno que es constantemente disputado por las fuerzas sociales, y expresa, en efecto, dicho balance según cada coyuntura. Respecto a la primera dimensión, el concepto de “captura estatal” ha proliferado, pero el fenómeno como tal aún resta por ser estudiado desde los mecanismos que permiten y al mismo tiempo obturan la posibilidad de que las instituciones estatales sean dominadas por los grupos más poderosos. Este estudio diacrónico y longitudinal permitirá identificar qué elementos y cuáles no del ciclo postneoliberal permitieron crear Estados más o menos fuertes para resistir la influencia de los grupos de poder vinculados al comercio internacional y los organismos internacionales de crédito. 

En tercer lugar, se abordará esta relación entre IFIs, ETN y Estados desde la teoría política, para constatar que ejes de desposesión material contenidos en la Lex Mercatoria se acompañan de proceso creciente de desdemocratización, o, en palabras de Nancy Fraser, una evidencia de la incompatibilidad actual entre neoliberalismo y democracia (Fraser, 2017). En palabras de Ramírez (2019) “frente a un nuevo ciclo histórico de alcance global en que el imperativo neoliberal disuelve sus mínimas bases consensuales y se proyecta como forma pura de dominación renuente a cualquier compromiso robusto con la democracia y los derechos de las mayorías”. Llegamos así al concepto de “autoritarismo de mercado”, entendido como momento de ruptura entre los mecanismos de democracia representativa y la toma de decisiones políticas en materia socio-económica y ambiental. Siguiendo lo apuntado por Pastor (2013) nos encontramos ahora ante un soberano supraestatal difuso, capaz de imponer su voluntad mediante mecanismos jurídico/políticos creados a su medida, y unos estados permeables y sometidos, capturados o cómplices, un soberano transnacional que impulsa la extensión de la Lex Mercatoria sorteando los procesos legislativos constitucionalmente determinados. En este sentido es imprescindible analizar cómo las propuestas de las IFIs no están sujetas a la aprobación popular, ni reciben en muchos casos la validación de un órgano legislativo y terminan quedando a discrecionalidad del ejecutivo que enjuaga el coste político amparándose en una supuesta incapacidad de resistirse a las imposiciones de ajuste económico. También entran en este marco la impugnación de las estructuras básicas del Estado de Derecho que se derivan de resoluciones como el último laudo del Caso Chevron contra Ecuador.

Teniendo así delimitados los instrumentos y los actores, el otro gran eje de los trabajos del grupo se centra en el análisis de la comisión por las ETN de crímenes contra los derechos humanos y de la naturaleza y de su utilización de la Lex Mercatoria y de los procesos de captura para mantener su impunidad por las violaciones cometidas. Así, la estructura compleja y transnacional de estas empresas combinada con la falta de mecanismos jurídicos adecuados y la armadura jurídica en la que se convierte la Lex Mercatoria se plasma en una barrera al acceso efectivo a la justicia de las víctimas de vulneraciones de derechos humanos (Skinner, G., et alt., 2013). La afirmación del carácter imprescindible de los instrumentos de reparación se revela especialmente importante cuando transitamos del ámbito relacional Estado-derechos humanos y nos encontramos en el contexto empresas-derechos humanos. Los mecanismos de reparación tradicionalmente estructurados y pensados para proteger los derechos humanos del individuo y los grupos en los que se integra frente a violaciones cometidas por el Estado se revelan inadecuados o se afirman inaplicables cuando el actor que comete la violación es una persona jurídica. La cuestión de los mecanismos de reparación cuando se trata la relación entre derechos humanos y empresas sigue siendo la gran asignatura pendiente en el ámbito del derecho internacional público por lo que el trabajo del grupo en este tema puede revestir particular importancia tanto teórica como práctica.