7 de junio, 2019

¿El poder de la ley o la ley del poder? Las APP’s y la captura del Estado en el Perú

Roger Merino

Como parte de la serie de investigaciones “Élites, Captura del Estado y Desigualdad” impulsada por Oxfam y CLACSO, para el caso de Perú estudiamos si la política de promoción de la inversión privada en el país (1990-2017) ha sido objeto de captura del Estado. Para ello, comenzamos proponiendo una tipología del fenómeno, dada su ambigüedad conceptual y confusión con el fenómeno de la corrupción.

Concebimos la captura como la influencia desmedida de determinados grupos de poder sobre la sociedad en general (captura política), la gestión pública (captura del Estado) o ámbitos regulatorios específicos (captura regulatoria) para la aprobación e implementación de políticas, normas o decisiones en su beneficio. En dicho marco, nos enfocamos en la captura del Estado sobre el ámbito normativo (lo que llamamos captura de la legalidad), y proponemos que para considerar aquí una influencia como desmedida, deben configurarse un elemento formal y un elemento sustancial. El primero se refiere a la formulación del marco legal a través de decretos u otros mecanismos legales sin la debida deliberación pública. El segundo a que los actores que desarrollan estas normas se encuentran articulados cognitivamente con intereses corporativos (captura ideológica) o sean directamente representantes de esos intereses mediante mecanismos como la puerta giratoria (captura corporativa).

Encontramos que en la mencionada política se configura el elemento formal, pues, en el caso de los procesos de institucionalización de las Asociaciones Público-Privadas (APP’s), su desarrollo normativo se realizó, en general, mediante decretos aprobados sin deliberación pública y bajo los discursos de “orden económico”, “chorreo”, “crecimiento económico” y “destrabe de inversiones”. El elemento sustancial lo identificamos mediante el análisis de grandes proyectos de inversión acusados de haberse desarrollado bajo situaciones de conflicto de interés o incluso corrupción. Observamos que bajo un aura de legalidad y expertise tecnocrático, se escondía el verdadero sustento de la ley: el poder de élites que comparten una visión pro mercado (captura ideológica) y se encuentran fuertemente vinculadas al sector privado (captura corporativa). Estas élites influenciaron profundamente la forma de gestionar del Estado, privilegiando los valores privados por sobre los valores públicos, a través de reglas flexibles que privilegian el control posterior, la discrecionalidad y la autorregulación en los procesos de promoción de inversiones, en lugar de reglas rígidas que enfaticen el control previo, la fiscalización del Estado, así como su función de equilibrar los intereses de los inversionistas con aquellos de la ciudadanía.

De esta forma, cuando se exalta el Estado de Derecho y la legalidad tecnocrática (el poder de la ley), en realidad se está exaltando una legalidad capturada (la ley del poder). Por lo tanto, se terminan configurando esquemas legales en donde predomina el interés privado o, en el mejor de los casos, el conflicto de interés, lo que facilita la realización de actos de corrupción. Es por ello que el problema está más allá de situaciones de corrupción específicas, pues tiene que ver con la naturalización de un sistema legal que en cierta medida las ha normalizado. Y es que hoy la gran corrupción no busca defraudar la ley, sino busca ser la ley, y para ser la ley invierte en campañas políticas, medios de comunicación y think tank de expertos en la reforma legal.

El problema no se enfrenta, entonces, solo con la identificación y sanción de los corruptos, sino con la reestructura de los marcos regulatorios, de ámbitos tan diversos como la competencia política, la contratación pública, las alianzas público privadas y los grupos de interés. Pero, sobre todo, mediante una autocrítica respecto a cómo los procesos de reforma legal se desarrollan muchas veces sin participación democrática ni legitimidad social.

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